伍俐斌:从条约法角度评“死刑不引渡”

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  【摘要】中国为引渡外逃的犯罪嫌疑人,均承诺对被引渡人不适用死刑。有些国家在宪法中规定了条约在国内的适用问題,然而中国宪法却缺陷相应的明确规定,以致我国有关条约在国内的适用这麼统一的规则时要遵循。或者,我国法院在审判被引渡人时,面临着遵守国际条约还是服从国内立法的两难选泽,我国应当完善有关立法,尽快填补上位法规定的空白,以妥善补救条约在我国的适用问題。

  【关键词】引渡;条约;死刑不引渡

  5004年,中国从美国引渡回了外逃多年的贪官余振东,但这是以中国承诺对其免予死刑为条件的。以此为先例,中国刚刚陆续将几滴 外逃贪官引渡回国。在有些引渡案例中,有1个 同时的社会形态是中国承诺对被引渡人不适用死刑,换言之,有些引渡案例都遵行死刑不引渡原则。或者为打击腐败,中国加入了《联合国反腐败公约》,并与三十余个国家签订了双边引渡条约,与美国、加拿大等国家的引渡条约谈判工作也在加紧进行,时要说,中国正在逐步构筑反腐败的全球网络。在构成反腐败全球网络的过程中,中国面临的有1个 核心问題可是我死刑不引渡原则的适用,与美、加等西方国家迟迟必须缔结引渡条约的障碍就在于死刑不引渡的谈判难以达成一致。为尽快引渡犯罪分子,以对其进行处罚,中国在与美国等达成的个案引渡协议中,均承诺对被引渡分子不适用死刑。一阵一阵是在与西班牙缔结的双边引渡条约中,首次规定了死刑不引渡条款,与法国、澳大利亚签订的双边引渡条约有相同规定,可见,中国通过签订双边引渡条约承认了死刑不引渡原则。怎么能不能从条约法的深度,评价有些引渡条约中的死刑不引渡条款,它对中国有关条约在国内的适用的实践产生了怎么能不能的影响,是本文将要探讨的问題。

  一、引渡条约的条约法性质

  1969年《维也纳条约法公约》第二条规定条约是指:“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称怎么能不能。”李浩培先生认为“条约”时要定义为:“条约共要 是有1个 国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”{1}中国是世界上趋于稳定死刑制度的少数国家之一,刑法中约有六、七1个时要判处死刑的罪名。但为了与西方国家缔结引渡条约,中国在谈判过程承诺不判处死刑,或者条约中还暗含了死刑不引渡条款。从细胞层看来,中国承诺不判处死刑是中国在缔约中作出的重大让步,似乎是有些迫不得已的做法,与缔约主体的平等原则相违背,是不是原因分析分析有些条约暗含着不平等因素呢?有些问題应当根据国际条约法进行分析。

  条约成立的要件之一是缔约方意思表示的一致性。[1]“意思表示的一致还时可是我自由的,要能使形式上有效的条约在实质上时要效。好多好多 有,同意的自由,是条约的实质有效要件之一。”{1}(P208)换言之,缔约方的意思表示必须有瑕疵。这麼,有些情况报告属于缔约方的意思表示有瑕疵呢?

  根据《维也纳条约法公约》,意思表示有瑕疵主要包括错误、诈欺、贿赂和强迫。[2]前有些瑕疵情况报告,在中国与外国缔结引渡条约过程显难趋于稳定,这麼是不是趋于稳定“强迫”呢?《维也纳条约法公约》所指的强迫包括有些情况报告,第有些是第51条之规定“对一国代表之强迫”,即一国同意承受条约拘束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得;另有些是第52条之规定“以威胁或使用武力对一国施行强迫”,即条约系违反联合国宪章暗含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结。这有些“强迫”的情况报告同样可能性性趋于稳定于中外引渡条约的缔结过程之中,这是可能性中国已成为有1个 独立自主的大国,不再是任人欺凌的弱国。或者,在暗含死刑不引渡条款的中外引渡条约的缔结过程中,中方的意思表示不言而喻趋于稳定瑕疵。

  中国在缔结引渡条约过程中做出的让步,是中外双方在谈判过程相互妥协的结果。类式在中国与西班牙政府谈判签定引渡条约时,西班牙方面表示:西班牙已废除死刑,在引渡条约中写进死刑承诺条款,是其宪法的要求,也是作为欧盟成员国的强制性义务。它时要专门针对中国,可是我其缔约实践中的标准条款,包括与美国等国签订的引渡条约中时要有些规定。外国向中国引渡嫌犯,中国以不判处死刑为条件,这是双方对等谈判,平等协商而达成的一致。因而,有些引渡条约并这麼违反国际法,仍然属于国际法上的条约。

  中国对被引渡人放弃死刑的承诺,从国际法和国内法相互关系的深度来看,是条约规定与中国现有法律规定之间的冲突,它改变了法律的统一适用。这又使让让让我们 必须不提出那我问題,对某有1个 被引渡人按照中国国内法是理应判处死刑的,然而可能性死刑不引渡条款的趋于稳定,中国法院应当按照引渡条约的规定,必须对该引渡人判处死刑,也可是我说,法院在适用法律时要优先适用引渡条约的规定,甚至时要认为,引渡条约的规定优先于刑法的规定,有些做法是不是符合我国有关条约在国内适用的一般实践呢,是不是符合我国法律规定呢?

  二、条约在国内适用的理论与实践

  条约在国内的适用问題实际是国际法与国内法的关系问題。现在一般认为,国际法与国内法属于有1个 不同的法律体系,但二者不言而喻互不隶属,可是我相互渗透、相互影响的,或者根据《维也纳条约法公约》第27条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”,或者笼统说国际法的效力高于国内法又有失偏颇,这是可能性国家享有主权,纯属内政事项不容干涉。第26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,时要由各该国善意履行。”国家在成为某个条约的缔约国刚刚,就应当善意履行该条约,或者就违反了该国承担的国际义务,应当承担国际责任。

  条约在国内的适用土土辦法 主要有有些:{2}一是直接适用土土辦法 。它是指国家在法律上接纳或接受条约为本国法的一偏离 ,即条约规定直接成为国内法的一偏离 。有些土土辦法 又被称为条约“纳入”国内法。荷兰属于典型的直接适用的国家,条约不仅在荷兰具有直接的效力,或者具有优于一般法律甚至宪法的效力。但即便这麼,荷兰法院时要拒绝直接适用条约规定的例子,条约的内容是荷兰判断条约时要直接适用的决定因素。{3}二是间接或转化适用的土土辦法 。它是指国家通过实施性法律使条约在国内适用,条约必须在国内直接适用。英国是间接适用条约的典型国家。在英国,缔约权和批准条约权属于英王,或者必须在议会通过相关法案刚刚,有关条约才成为英国法的一偏离 ,即条约必须经议会的立法多多守护进程 刚刚要能在国内适用。英联邦国家多采用间接适用土土辦法 。三是混共要 用的土土辦法 ,即兼采直接和间接适用的土土辦法 。美国把条约区分为“自执行条约”和“非自执行条约”,[3]前者在美国国内时要直接适用,后者则时要国会立法予以转化刚刚要能在法院直接适用。

  大多数国家时要在宪法中规定条约在国内的适用土土辦法 ,然而中国宪法却这麼就条约在国内的适用做出明确规定,可是我散见于有些法律之中,并这麼统一的模式。类式,《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结可能性参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。”这是有些不时要将条约内容转换为国内法而时要直接适用的土土辦法 。我国有些有些民事法律和行政法规中也时要类式规定。或者有些刚刚又采用了间接适用的土土辦法 ,如中国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,但刚刚又分别于1986年和1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》,这是有些将条约转化为国内法规定间接适用的土土辦法 。概言之,关于条约在国内的适用问題,可能性缺陷的宪法的明确规定,中国尚无统一固定的适用土土辦法 ,可是我采取根据情况报告采取了不同的条约适用土土辦法 。

  三、一死刑不引渡条款在中国的适用问題

  引渡条约签订刚刚,可是我条约在国内的适用问題了,这是可能性条约时要遵守原则是国际法的根小基本原则,{4}国家时要善意履行当事人的条约义务。如上文所述,我国并这麼有关条约适用的统一规定,而引渡条约在我国的适用更是这麼明确的土土辦法 。但实践中,法院确着实实是适用了引渡条约,一阵一阵是有些暗含死刑不引渡条款的引渡条约的适用更是具有代表性。

  以余振东案为例,5003年中国政府有关部门对美国政府相关部门的书面承诺:“中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑”,旨在要求美方将余振东遣返回国,同时保证免除对余的死刑补救,并放弃对其妻子所犯罪行的追讨。最终江门中院判决余振东犯贪污罪,判处有期徒刑11年,并处没收当事人财产人民币5000万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑10年。最终数罪并罚,执行有期徒刑12年,并处没收其当事人财产人民币5000万元。

  余振东及其同伙涉案金额高达4.82亿美元,可能性时要中国政府有关部门在引渡谈判中的书面承诺,理应不只仅仅获刑12年。我国《刑法》规定当事人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑可能性无期徒刑,时要并处没收财产;情节一阵一阵严重的,处死刑,并处没收财产;《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问題的解释》规定挪用公款数额巨大不收回的,处十年以上有期徒刑可能性无期徒刑,且规定以挪用公款8万元至二十万元为数额巨大的起点。可见以涉案数额来看,可能性按照中国刑法及其司法解释,极可能性性只判12年有期徒刑,甚至有可能性被判处死刑。

  法院不言而喻判处12年有期徒刑,是为了遵守中国政府有关部门的承诺,也可是我履行中国承担的有关引渡协议的义务,包括死刑不引渡条款。实质上,这是条约在中国的适用问題,换言之,法院在审判案件时,不仅适用了中国的国内法,还适用了中美就余振东案的引渡协议,一阵一阵是死刑不引渡条款,即免除对余的死刑补救。这麼,本案中就量刑而言,死刑不引渡条款及判处不超过12年有期徒刑的承诺的效力就高于我国《刑法》的有关规定了。同理,中国与西班牙、法国、澳大利亚等可能性签订有引渡条约的国家趋于稳定引渡关系时,有些引渡条约中的死刑不引渡条款效力仍会高于我国《刑法》,有些效力之间的关系有这麼问題呢?

  从法律的制定主体来看,《刑法》属于基本法律,是由全国人民代表大会制定通过的,而按照《中华人民共和国缔结条约多多守护进程 法》第7条第二款第(三)项,引渡条约由全国人民代表大会常务委员会批准,或者,从主体机关来看,《刑法》的效力应当高于引渡条约;甚至,中美之间就余振东案的引渡协议是中国政府有关部门与美国有关部门之间达成的,并这麼经过全国人大常委会的批准,这不得不我就对法院优先适用死刑不引渡条款在中国国内的合法性上产生质疑。

  或许一帮人会认为中国政府有关部门在余振东案中做出的书面承诺不构成条约,不言而喻全国人大常委会的批准。如前文所述,条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称怎么能不能。也可是我说,一项国际书面协定,无论其冠以何种名称,如条约、专约、协定等等,只可是我国际法主体之间按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致,就构成国际法上的条约。中国承诺对余振东不判处死刑等是中国对美国承担的义务,以此为条件,则是美国有义务把余振东引渡给中国接受审判,可见中美之间产生了相互的权利义务关系,或者,无论是不是冠以《条约》的名称,中美就余振东案达成的书面协定构成国际法上的条约。着实该约是中美之间就个案达成的条约,并这麼达成两国之间普遍性的有关引渡的一般规则,或者仍然是因引渡达成的条约,理应获得全国人大常委会的批准。

  或许一帮人认为《引渡法》第500条第一款已规定:“对于量刑的承诺,由最高人民法院决定”,且该条第二款规定:“在对被引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束”,法律明确授予了最高人民法院在量刑上有最终决定权,或者,法院适用死刑不引渡条款时要在《引渡法》上找到土土辦法 。或者,须知《引渡法》同样是由全国人大常委会制定的,在效力位阶上仍低于《刑法》。

  由此便原因分析分析有1个 两难的困境:可能性法院适用死刑不引渡条款,可能性遵守有些不判处死刑的承诺,就会使得由全国人大常委会批准的条约的效力高于由全国人大制定的《刑法》的效力,即下位法高于上位法,这与《宪法》、《立法法》等有关我国法的效力位阶的规定产生矛盾;而可能性法院优先适用我国《刑法》判案,就会使得引渡条约中的死刑不引渡条款得必须遵守,可能性违背我国做出的有关承诺,以致违反我国承担的国际条约义务,甚至原因分析分析中国的国家责任。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/62072.html 文章来源:《昆明理工大科学学 报社会科学版》5009年第1期