高全喜:法治与宪政思想

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  在4个多多自生的社会秩序中,不可能 每每个人都都都可不都可以自觉遵循着正当行为规则,可不都可以了你你这名 社会就可不都可以了了法律制度,不可能 说,就可不都可以了了强制实施正当行为规则,作为内部规则的法律在自发地调适大伙儿之间的行为关系。难题报告 在于,不仅大伙儿不须老会 都都可不都可以自觉遵循抽象的规则,因此,更严重的是在社会自生秩序的演进中,某种不同于每个人偶合关系的组织形态不期而然地再次出现,与此相应,作为内部秩序的国家制度也就必然衍生出来,因此在人类社会的文明进化过程中可不都可以了处在主导地位。于是,法律就承担了另外某种职责,它不仅要调整大伙儿之间的私性关系,因此可不都可以了调整每个人与国家的关系,因此,随着社会的演进,怎么处理后4个多多方面的关系,具体地说,怎么规范和限制政府与国家的权力,变成了法律的主要功能,为此在西方社会形成了一整套法律制度。近现代以来的民主政治,在20世纪中叶正处在4个多多历史的转型时期,与此相应,西方的法律秩序也面临着重大的危机,正是在如果 4个多多背景之下,哈耶克提出了他的法治与宪政的思想。

  一、哈耶克的法治思想

  1、《自由秩序原理》时期的法治观

  哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想之上的,虽然他早在维也纳时期就对法律规则在经济关系中的调整作用给予关注,在撰写《通往奴役之路》时专章论述了“计划与法治”,但真正系统地形成他的法治思想还是在《自由秩序原理》一书。哈耶克在该书第二每段“自由与法律”的主要章节中详尽论述了他的法治思想,应该看多,哈耶克此时的法律观处在某种特殊的情況,可不都可以了用既性心智心智心智心智性性早熟 图片 图片 图片 的的话又混乱来形容当时的形态。说它性心智心智心智心智性性早熟 图片 图片 图片 的的话,表明哈耶克在此时所达到的观点,对于一系列重要难题报告 的看法,均已形成了较为系统的认识,并把握了古典自由主义的基本原则,如果 ,此后他的思想虽然仍有很大的变化,但在基本精神上并可不都可以了哪几只实质性的改变。然而,说它混乱,是指他当时对于法律本性的看法仍不清晰,尚可不都可以了像如果 那样严格区分出某种规则,因此,法律的真正含义从如果 的观点看哪几却说一些混乱的。

  哈耶克在分析了自由及其价值如果 ,如果开始 着手处理法治难题报告 ,他沿袭自由主义的基本政治观点,认为法治如果 法的统治而非人的统治,哈耶克从4个多多方面展开他的论述。

  第一,哈耶克在书中考察了西方社会的法制史,一阵一阵是英国近代以来的法律与宪政制度的演变历程,从渊源上追溯法治的起源和中成。在哈耶克看来,法律的统治而非人的统治是西方政制之道的精髓,早在古希腊和罗马就已有之,同类,亚里士多德就曾认为4个多多秩序良好的国家应该是由法律而全部都会由人来统治,罗马共和国延续了你你这名 法治传统,其第一部公法便明文规定:“可不都可以了授予私人以特权或颁布有助一些私人的法规,而侵损每个人,不可能 这与适用于所有公民的法律背道而驰;你你这名 适用于所有公民的法律,任何每个人,不论其地位怎么,全部都会权运用之”。 近代以来,尤以英国为先,法治观念逐渐深入人心,相应的制度的不断形成与确立,如普通法法官的独立性,法律的效力不溯及既往,行政官员的自由裁量权应受法律的严格限制等,上述各种法律原则与制度的实行,不须同方面印证着英国16400年的“威斯敏思特之议会宣言”所陈述的的话:“对于4个多多国家的自由来讲,最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治……” 英国近代的法治开启了欧洲的新时代,美国的宪政实践则是对英国法治精神的另外某种佐证,哈耶克指出从发表《独立宣言》到制定《联邦宪法》的十4个多多年头是美国宪政的基本原则进行尝试的阶段,此后法治的基本原则经由宪政而得到了落实,美国宪法(富含权利法案)以其刚性形态保证了“法治的政府而非人治的政府”,正如哈耶克所说:“在19世纪早期的欧洲大陆,自由主义运动经由美国范例的激励,亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的”。 欧洲大陆国家近代以来的社会演变无疑也是与法治和宪政相关联的,法国大革命以及如果 的《人权宣言》,其主要目的仍然在于诉求“法律的绝对统治”。不过,哈耶克指出,法国大革命在法治理想获得胜利的一起去,民主理想也赢得了胜利,因此调快成为最具有号召力的观念,与此相应的人民主权、社会平等等观念成为革命运动的主要内容,法治原则反而退居其后。近代德国的政治情況虽然与英法不同,但在初期它也诉求法律的统治,因此以其“法治国”运动闻名于世,哈耶克认为德国的早期法治国与法治多有吻合,其中包涵着自然法的理念,体现出法律下的自由你你这名 基本的近代精神,因此随着法治国的演变,它逐渐失去了早期的自由主义色彩,可不都可以了与“警察国家”结合在一起去,变成了某种公共行政的治理术。总之,哈耶克在《自由秩序原理》一书中,以法治即法的统治而非人的统治为核心,从4个多多历史的宏观背景考察了英、美、法、德等西方主要国家近现代以来的法治演变的脉络,并从中提取出他的以英美法律政制为依托的法治观和宪政观。

  第二,哈耶克伴随着历史的考察,在《自由秩序原理》一书中,系统地展开了他的有关法治的理论。他认为,在法的统治而非人的统治你你这名 核心原则之下,法治从理论上又富含如下哪几只方面的内容:首先,法治导致 对政府行政权力以及立法权力的限制。从政府深度看,法治不须等于它的行为具有形式的合法性(legality),如果 指政府的行为可不都可以了遵循最一般的原则,除此之外,不得对每个人实施强制; 从立法深度看,“法治某种是某种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法”, 如果 某种应当意义上的法律规则,哈耶克当时称之为“元法律规则”(a meta-legal doctrine),实际上即他如果 重点论述的正当行为规则,哈耶克认为法治可不都可以了在立法之法受到后某种法的约束时才是有效的。如果 ,法治的第一根绳子 准则便是政府与立法机构的权力行使可不都可以了受到最一般的法律原则,即如果 所说的正当行为规则的限制。此外,哈耶克认为法治的第十个 主要属性即法律可不都可以了是公知的且选择的,第4个多多属性是平等,即法律身前人人平等的平等对待,而全部都会经济平等。关于法治的后4个多多形态,哈耶克虽然在《自由秩序原理》也分别给予了讨论,但就法治思想的中心意义来看,它们以及哈耶克在书中所讨论的与法治相关的一些一些难题报告 ,诸如对行政裁量权施以法律限制的难题报告 ,法治与司法线程池池池性保障难题报告 ,法治与经济政策难题报告 等,在哈耶克的法治概念中最终全部都会基于第一根绳子 基本属性之上的。

  上述所论大致是哈耶克你你这名 个多时期有关法治思想的主要内容,在此大伙儿不须准备把它与一些法学家有关法治的思想作比较,分辨和排列出法治究竟富含哪几只基本的原则或属性, 大伙儿在此所关心的难题报告 是哈耶克此时法治思想的整体形态及其内在的困难。应该指出,哈耶克此时所形成的法治思想不可能 自成一体,其最大的形态在于,哈耶克把传统自由主义有关法律与自由的思想表述为4个多多法治的原则,即法律的统治而非人的统治。对你你这名 原则的强调可不都可以了说是表达了自由主义的核心观念,与一些各种有关法治的理论相比,哈耶克的观点无疑具有着深厚的穿透力,他的论述达到了自由主义的应有深度。

  哈耶克所谓法的统治的法,不须实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法,如果 保障每个人权利与自由的法律规则体系,因此,法治的目的是实现自由,使每个人免于强制。他强调指出真正的强制全部都会源于自然力,如果 源于国家权力,因此,法治在于限权,即限制国家及其相关机制的公权力,无论你你这名 权力是以君主的每个人王权,还是以代议制的民主权力,甚至以所谓全体人民的主权等形式再次出现,若果它们不符合最一般的法律原则,就不具有合法性,就要受到法律的限制与约束,因此就全部都会法治,就不符合法治的精神。鉴于此,哈耶克着重考察了民主政制的演变,认为“民主政制绝全部都会指无限的政府,民主政府与任何一些形式的政府一样,都可不都可以了对每个人自由加以切实的保障”。 在民主与法治难题报告 上,哈耶克毫不犹豫地认为法治高于民主,在他看来,民主是某种政府组成的手段或线程池池池, 而法治则是衡量政府行为的准则。相比之下,哈耶克在你你这名 时期,着重分析与批判的是法德等大陆国家近代以来盛行的大众民主和人民民主,指出如果 的民主助长了无限政府的权力扩张,易于导致 极权主义政治体制。在哈耶克看来,最能有效地处理极权暴政的法律法律依据,全部都会民主,如果 法治,大伙儿说:“因此,正像自由主义同一些任何不受限制的统治不相容一样,它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是,遵守一些或被明文载于宪法、或被普遍舆论所接受的原则,对立法权进行有效的规范,以此对权力——即便是多数人的权力——加以限制。”

  法治导致 自由,值得注意的是,《自由秩序原理》一书中不可能 不止一次地表述了正当行为规则和否定性自由你你这名 个多在哈耶克如果 的思想体系中至关重要的概念。在哈耶克当时的思想中,法治之法已非单方面的公法,或立法之法,如果 具有了私法的性质,并与英国的普通法联系在一起去,哈耶克写道:“法治的理想以大伙儿对法之含义有着某种明确的界说为前提,因此不须立法机构所颁布的每一项法规全部都会此一意义上的法。” 同样,关于否定性的自由哈耶克也已十分明确,他在书中集中探讨了自由与强制的关系,认为法治所保护的那种每个人的自由,已非肯定性的自由,如果 某种分界下的属于每个人私域中的行为自由。哈耶克写道:“自由导致 ,也可不都可以了导致 ,大伙儿的所作所为不须依赖于任何人或任何权威机构的批准,可不都可以了为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。” 因此,哈耶克指出真正的法律是使人获得自由的法律,它可不都可以了是抽象且一般意义的规则,你你这名 抽象规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的,“将上述某种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,大伙儿在制定并实施那种实质意义上的法律的如果 ,并全部都会在强制推行大伙儿的意志),实是致使自由衰微的主要导致 之一。” 如果 一来,哈耶克有关法治的思想不仅与实证主义和功利主义的法学观明显有别,因此也与一些自由主义的流行观点大有出入,一般认为法治即法律之治,即便是自由主义也大多把法治与肯定性的法律实施联系起来,同类,哈耶克所一再批判的计划经济与福利国家的法律制度,它们的根子仍在于通过国家法律赋予它的公权力实施所谓肯定性的国家目标,大伙儿说“所谓‘统制经济’乃是指如果 某种政策,它决定应当运用那此特定手段来实现何种特定目的。然而,这恰恰是4个多多受法治约束的政府所可不都可以了为者………当权力当局有权决定不同的人将接受何种待遇时,它亦一定能决定不同的人干那此。”。

  不过,也应该指出,哈耶克在《自由秩序原理》时期的法治思想与他如果 的法治思想仍然有所不同,相比之下,甚至处在着很大的难题报告 。困难在于,法治之法究竟是何之法,哈耶克仍处在混合阶段,尚可不都可以了像在《法律、立法与自由》时期明确区分出内部规则(私法)与内部规则(公法),既然法之为法还可不都可以了厘定清楚,可不都可以了,法治之治也就根基不稳。哈耶克随着对法律认识的不断深入,感到真难用某种法律揭示其本性,即便是他当时所谓的抽象规则,或元法律规则,也是可不都可以了。究竟何为法,不同的人对此的理解就不同,不同的法学流派全部都会着不尽相同的观点,大约英美法系与大陆法系对于法的理解全部都会重大的差别,在哈耶克看来,它们不须仅是有关法系之渊源的不同,实质上涉及法的本性。因此,在《自由秩序原理》如果 ,哈耶克意识到他并可不都可以了彻底处理法律和法律之治的难题报告 ,大约4个多多多重要的难题报告 摆在他的身前:第一,何为私法,或何为哈耶克所理解的真正的法律规则?第二,何为公法,或立法机构颁布的法律究竟具有那此属性?第三,在4个多多自生的社会秩序中,私法与公法两者究竟处在何种地位,每个人扮演的角色是那此,相互之间又是怎么的关系?应该看多,你你这名 个多难题报告 对于哈耶克是至关重要的,不可能 不加以处理,可不都可以了,法律的统治就形同虚设,宪政即通过宪法的法律规则来限制国家权力的制度设置,也同样名存实亡。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中,集中阐释了他对于上述难题报告 的处理,提出了一整套复杂、精致而又独特的法治与宪政理论。

  关于哈耶克法律思想从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的转变,4个多多多契机或插曲,即在1961年莱奥尼出版的那本题为《自由与法律》的著作中,曾对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中的一些观点提出了批评,哈耶克当时曾认为欧洲大陆的法治国与英国的法治观念有如果 同类之处,莱奥尼对此提出了疑义,他认为法治国的法治思想与普通法的法治观念在选择性原则上有着很大的区别,相比之下,英国普通法的法治传统在对保障每个人自由免遭强制的功能方面比欧陆法治国的立法制度更为有效,(点击此处阅读下一页)

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